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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

SANTA FE

2011

 

“Para repensar el proceso, revisemos los principios”

 

 

 

 

COMISION DE DERECHO PROCESAL PENAL

 

 

 

PONENCIA GENERAL

     

Victor R. Corvalán

          

 

Previas

 

El lema del Congreso parte de la necesidad de repensar el proceso y para ello nada mejor que revisar los principios que le dan fundamento. Manifestamos nuestra total adhesión al lema que para nosotros no significa un adorno intelectual para ser colocado en la publicidad del Congreso, sino una importante y comprometida idea, que en el ámbito académico de nuestra materia, venimos trabajando desde siempre. Repensar el proceso, simplemente como consecuencia del resultado de una mirada crítica, que comparándolo con el ordenamiento jurídico y sobre todo con el marco constitucional que lo regula, concluya poniéndolo en crisis, ya que el proceso penal que reclama la ley suprema, no es el que efectivamente rige en general en todas las provincias y en la Nación. Sin embargo, con tantos años de procedimiento penal inconstitucional, parece atinado que nos preguntemos qué ha pasado que se ha resistido el derecho procesal a subordinarse al derecho constitucional, como era lo esperado. Acaso el problema venga de la mano de una utilización de principios, que no eran los que correspondían aplicarse. De allí la importancia de revisar los principios que se vienen utilizando para interpretar el proceso vigente. Sobre todo porque estamos en una decidida etapa de cambios en la política del Estado respecto del sistema de enjuiciamiento penal. Se trata de abandonar el procedimiento inquisitivo y tratar de imponer la vigencia del modelo acusatorio, por lo que resulta esencial consolidar la base principista que apuntale sólidamente la reforma para evitar desviaciones o fracturas.

Además, repensar los principios, hace a todos los aspectos actitudinales que debe contener cualquier plan de enseñanza-aprendizaje. Implica a la vez ser capaz de tener autocrítica, para lograr posicionarse correctamente desde el punto de vista ético e intelectual, acompañando el cambio que se está produciendo, en la medida en que todo tiende a lograr coherencia entre los principios constitucionales y los del proceso.

Destaquemos finalmente, que en el ámbito de la aplicación del derecho penal, pasar al modelo acusatorio es mucho más significativo y revolucionario que si ello ocurriera en otras materias que también necesitan del proceso para dirimir sus conflictos. Es que a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos del derecho, el cambio ataca directamente al ejercicio del poder penal, que debe dejar de serlo del juez para pasar a ser del actor penal, sea público o privado. Tradicionalmente ello era inaceptable[1], aún para las miradas más cercanas al esquema de proceso triangular que fundara Chiovenda. Si en el ámbito del proceso civil, era opinable que los jueces tuvieran mayores o menores facultades oficiosas, ello no se discutía a la hora de la aplicación de la pena pública estatal. Pues bien, por coherencia intelectual, por respeto a la lógica, es obvio que el cambio de modelo para asumir el verdadero proceso que para nosotros es sinónimo de acusatorio o adversarial, implica asumir que los jueces deben resignar el ejercicio de aquel poder, para limitarse a resolver el contradictorio planteado por las partes y en los límites que éstas le han fijado.

Desde esa perspectiva asumimos el honor que significa haber sido designado para tener a cargo el desarrollo de esta ponencia general, abordando tan interesante y actual temática, con la única pretensión de contribuir a repensar el proceso y para ello, como lo señala el lema del Congreso, revisar los principios que utilizamos. Como se verá, seguimos estrictamente el temario, fijado por los organizadores del Congreso, sin por ello pretender agotar cada aspecto analizado, tratando de mostrar el pensamiento puntual de algunos autores que nos han parecido significativos y al mismo tiempo volcando nuestra visión, por cierto crítica. Finalmente, en este pequeño trabajo intelectual, tratamos de ser coherentes y respetuosos de los pensamientos diferentes.  

Carmen del Sauce (Santa Fe), 27 diciembre de 2010.-

 

I. Enfoque general introductorio

 

1. ¿Qué es verdaderamente un principio procesal?

Entendemos por “principio” la base, el origen, o la razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia, tal como lo consigna una de las definiciones del diccionario de la Real Academia[2]. Los abogados en general y los juristas especialmente se ocupan de los principios del derecho, aunque también de los de la ética y los políticos que permitieron el nacimiento de nuestro país y con él su orden jurídico. Por cierto que en cada una de las materias en que se divide el estudio del derecho, se hace referencia a los principios. Siempre es una construcción más allá de lo normativo. El mismo diccionario antes citado, al referirse al principio de derecho, lo considera una “Norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales”.         

Como lo indica su acepción más vulgar, pero no por ello menos precisa, un principio es el punto de partida, el comienzo de algo. Es una referencia desde donde se parte, para llegar a una meta, que bien podríamos definir como el fin, o sea lo opuesto del principio. Desde esta visión, que parece la que utilizaría el común de la gente que habla español, resulta interesante ver a los principios como condicionantes del producto que se construye partiendo de ellos. Así, y ya entrando en materia, un principio procesal es aquel que debe ser respetado para conservar la esencia del fenómeno al que da lugar. De modo que si no se cumple con él, lo obtenido será otra cosa diferente a aquél que se pretendía producir. Por lo tanto, un principio que da lugar a un proceso, como sinónimo de debate, de juicio, es el que realmente le permite nacer y desarrollar. Entendemos a éste como un método de debate pacífico, un lugar de producción discursiva entre dos partes antagónicas frente a un tercero imparcial, que asume la condición de dirigirlo, informarse, procesar todo lo que se debata y en función de ello, luego de finalizado el proceso, dictar la sentencia. La idea de proceso a la que fervientemente adherimos, implica una serie de actos que se van a concatenar de un modo lógico y se los conoce como: afirmación, negación, confirmación y alegación.[3]

Para Lino Enrique Palacio[4], los principios procesales son “directivas u orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal”. Este autor los relaciona con las circunstancias históricas, políticas y sociales vigentes en la comunidad de que se trate. Citando a Podetti, refiere que “los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse”.

A diferencia de las reglas que suelen presentarse como pares antinómicos, los principios tienen una estructura que los convierte en inamovibles, en insustituibles, ya que de su respeto depende que no se altere la esencia del fenómeno al que brindan su marco referencial.  Para ejemplificar lo dicho, las reglas pueden elegirse por la razón que fuere y no por ello sufre modificación alguna el fenómeno que regulan. Así, en principio es posible elegir entre la regla del escriturismo o de la oralidad, para decidir qué herramienta comunicacional se utilizará en determinada actividad procesal. Por razones de seguridad, la acusación o demanda, se prefiere siempre escrita y por el contrario la producción probatoria al reclamar la inmediación y evitar la delegación, será implementada en audiencias orales. Pero el proceso que responderá al principio acusatorio, no perderá su esencia porque se utilice una u otra regla. Sin embargo, más allá de todas las ventajas que ofrece la oralidad, desde el punto de vista comunicacional, ésta deberá ser siempre la regla a utilizar, si se quiere respetar el principio de publicidad que reclama el sistema político republicano imperante en nuestro estado de derecho.

 

2. ¿Cuál es su utilidad?

Para quienes tenemos una mirada crítica respecto del funcionamiento del derecho en general, la utilidad de los principios generales se encuentra en que facilitan el análisis de lo problemático, que es donde se encubre muchas veces la cuestión ideológica que en lo sistemático no aparece[5].

Los principios procesales, permiten descubrir cómo el proceso se desnaturaliza y por ejemplo en muchos casos se convierte en un sistema donde los poderes de los jueces superan la actividad de las partes. Permite analizar si por su incumplimiento, o su abandono, se pierde la esencia del fenómeno al que da lugar. Es útil para concluir en que al no cumplirse con un principio procesal, no hay más proceso. Este reclama respetar el principio de imparcialidad del juez, lo que obviamente se altera si éste actúa de oficio. Otro ejemplo donde se ve con claridad es cuando no se respeta el principio de transitoriedad, ya que cuando se aparta de él y se prolonga en el tiempo, no es un proceso, es un procedimiento que no se sabe nunca cuándo terminará. Para nosotros el proceso para ser tal, tiene que empezar, desarrollarse y terminar en un tiempo más o menos predeterminado.

Es interesante advertir lo útil que resultan los principios para el intérprete de una norma que no ofrece mucha claridad o presenta conceptos ambiguos.

Como se ocupa de señalarlo Jorge W. Peyrano, en estos casos los principios cumplen una misión correctora para ubicarlas en el contexto donde se inserta la norma objeto de la interpretación[6]. Y luego, el mismo autor continúa diciendo que “Los principios generales del proceso civil aportan la solución allí donde otras herramientas interpretativas del ordenamiento fracasan o arriban a soluciones contrarias al espíritu del mismo”[7]. Entendemos que estos conceptos son perfectamente aplicables a todos los procesos, aun cuando la pretensión que se esgrima sea clasificable como penal, laboral o administrativa.

Se ha visto en los principios procesales las siguientes funciones[8]:

1) Sirven de base previa al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido;

2) Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas;

3) Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor.

 

3. ¿En la actualidad, debe hablarse de un ocaso o de una nueva fortaleza de los principios  procesales?

Para quienes defendemos los principios del derecho procesal que se ocupa del proceso acusatorio, consideramos que hay un reverdecer de los mismos. Así, en materia penal presenciamos una nueva fortaleza de los principios procesales, a la luz de la doctrina que fija nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al reclamar exigentemente el cumplimiento del debido proceso que garantiza nuestra Constitución Nacional[9]. Ese reclamo no es óbice para reconocer que el Poder Judicial en general, es el responsable de haber permitido la vigencia de códigos procesales, que luego resultaron invalidados por el más alto tribunal del país. Es que como ocurriera en provincias como Santa Fe, durante muchos años, la Corte Suprema de Justicia rechazó cualquier posibilidad de impugnación al sistema procesal penal que regulaba su código, en abierta colisión con los principios constitucionales.[10]

Los principios que valoramos como positivos son los que garantizan un debido proceso, tal como lo reclama nuestra Constitución Nacional. Frente a tantas violaciones que sufrieran los principios constitucionales, producto de la ruptura del orden político institucional que provocaran los golpes de Estado, al haber superado los veinticinco años sin que se vuelvan a producir, podemos ser optimistas para señalar que hay un fortalecimiento de los principios del Estado Constitucional de Derecho y como consecuencia de ello, los principios jurídicos que se derivan.

La circunstancia que en un Congreso Nacional de Derecho Procesal, se elija como tema fundamental para la discusión, el de los principios procesales, demuestra el interés académico que el tema sigue presentando y la necesidad de profundizar su estudio para fortalecer su vigencia.

Decididamente debemos reconocer que es tan grave una teoría sin posibilidad de control empírico, como una práctica sin principios que le den fundamentos. Contra esos dos males debemos hacer oír nuestra voz para reclamar teorías que tengan significación social y prácticas que se justifiquen en sólidos principios.

 

4. Jerarquía relativa y conflictos entre principios procesales.

Puede sostenerse, en una tarea de clasificación de los principios, que exista un orden jerárquico, que coloque a algunos sobre los otros. De alguna manera ya lo anticipamos cuando veíamos la directa derivación de todos los principios jurídicos de aquellos que dan lugar al Estado de Derecho. Es obvio que el mismo principio de supremacía constitucional, es jerárquicamente superior a cualquier principio jurídico incluyendo los generales del derecho y con mayor razón los procesales. Incluso profundizando aún más la cuestión, todos los principios generales del derecho se subordinan a los principios de la lógica, que les permite guardar coherencia y para nuestro punto de vista crítico, obtener una pátina de cientificidad, de la que por sí sólo carece el Derecho, como mera herramienta del poder que a su vez se vuelve sobre él limitándolo.

Lo que resulta más difícil de aceptar, es que se produzcan conflictos por la aplicación de principios procesales que resulten contradictorios. Nos parece que el esfuerzo del intérprete siempre lo será tendiendo a superar cualquier contradicción que pueda aparecer.

Sin embargo, en el objetivo de encontrar solución práctica al posible conflicto, Jorge W. Peyrano[11] ha considerado provechoso diferenciar los principios “generales” de aquellos a los que le asigna el nombre de principios “consecuenciales”. Entiende este autor que en hipótesis de supuestos conflictos entre principios generales y consecuenciales, estos últimos deben primar sobre aquéllos.

Desde nuestra visión crítica del problema, encontramos necesario profundizar la contradicción, porque pareciera insostenible desde la lógica, que un principio de menor jerarquía termine contradiciendo a su superior. En realidad cuando los principios inquisitivos se entronizan en todo el sistema procesal penal, lo hacen apartándose de aquellos principios generales que pretendían regir un debido proceso constitucional. En este punto no tenemos dudas de que la solución siempre debe darle prioridad a los principios generales que reclaman la conformación del Estado de Derecho y si un principio procesal entra en pugna circunstancialmente, pues habrá que analizar hasta qué punto es correcto considerarlo como tal y no desechar directamente su aplicación.

 

5. Los principios procesales con raíces constitucionales y convencionales.

Hay determinados principios como por ejemplo el de publicidad, que hacen al sistema político determinado por el régimen constitucional.  En general el secreto, la reserva, es incompatible con la República cuando se lo mantiene para todo el procedimiento. El juicio debe ser en principio y salvo excepciones, público, para permitir la realización de la esencia republicana en el ejercicio del poder.

Lo mismo ocurre con la imparcialidad del juez y la inviolabilidad de la defensa que da lugar a la igualdad de armas. Estos principios no pueden alterarse por convenios de las partes, ya que hacen al respeto por el debido proceso que exige la Constitución Nacional.

Lo convencional alude a la posibilidad que tienen las partes de llegar a acuerdos, que refieran a la prueba o incluso prescindan del proceso, porque al consensuar no hay nada que debatir, pero será siempre necesaria la sentencia que le otorgue legalidad a la condena que se imponga. De allí que como veremos luego, en verdad, la realización del derecho penal, o mejor dicho, de la aplicación de la pena pública estatal, se deriva del dictado de la sentencia, que a su vez puede o no ser la consecuencia de un proceso, entendido éste como debate contradictorio.

Hay principios que surgen inevitablemente como consecuencia del sistema republicano que nos rige, aunque no se encuentren expresamente escritos en la letra constitucional. En nuestra provincia se consagra aquel principio por el cual toda decisión jurisdiccional debe tener suficiente motivación[12], pero aunque no estuviera ello consignado, tal requisito deviene de la responsabilidad republicana que tienen los gobernantes de dar cuenta razonablemente de sus actos de gobierno y de la concreción del derecho de inviolabilidad a la defensa.

En cuanto al principio de contradicción, llamado también de bilateralidad o de controversia, se lo deriva de la cláusula constitucional que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN). Requiere, fundamentalmente, que las leyes procesales acuerden, a quienes pudieren encontrarse en aquella situación, una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos y de producir pruebas.[13]

En las posiciones inquisitivas, de las que obviamente tomamos distancia, se suele instalar como principios fundamentales que deben observar sobre todo los jueces en su función jurisdiccional, la consagración de los valores como la verdad y la justicia. En realidad, son ideales que fueron utilizados como justificativos para el ejercicio de un poder absoluto, incompatible con el sistema democrático de derecho republicano que nos rige.

En nuestra opinión, la función jurisdiccional no puede tener estas desmedidas aspiraciones, que incluso parten de una concepción de un superhombre capaz de lograr alcanzar esa verdad y hacer esa justicia. Preferimos limitarla a la construcción de un discurso que partiendo de la ley y de los discursos de las partes, así como el de las pruebas, trate de alcanzar la solución del conflicto primario, cuando ello es posible.

Es la concepción de quienes concebimos una teoría unitaria del proceso[14].

Por su parte, no falta quien refiriéndose al proceso donde se deducen pretensiones enmarcadas en el derecho civil, considera que la tendencia actual es apartarse de otorgarle tanto poder a las partes, que de alguna manera privatizan la regulación procedimental, con sus acuerdos, y caracterizarlo por una publicización, donde el poder del juez aumente e incluso, pueda abolir o morigerar las costas[15].

 

 

6. Principios procesales consignados en las últimas leyes procesales argentinas.

Entre las últimas leyes procesales de nuestro país, se encuentran sin dudas, los nuevos códigos procesales penales de Chubut y Santa Fe, que adhieren expresamente al principio acusatorio y sus consecuencias. Constituyen sobre todo para Santa Fe (provincia que fue la última en mantener un régimen inquisitivo con un procedimiento escriturista hasta en el propio juicio), una verdadera demostración de respeto por los principios que deben regir el debido proceso de la Constitución Nacional.

En el C.P.P. de Santa Fe, por su artículo 1° se consigna la obviedad de que en Santa Fe rige la Constitución Nacional, lo que sin necesidad de recurrir al psicoanálisis, demuestra a las claras que es precisamente lo que no ocurría en nuestra provincia. Advertimos críticamente una imprecisa utilización de la voz “juicio previo”, ya que en el art. 18 de la CN en realidad no se refiere al debate, sino a la necesidad de contar con una sentencia. Comentando este artículo, aunque sin advertir el error conceptual en que se incurre, Jorge Baclini[16], considera que allí se consagra el llamado principio de legalidad procesal, que opera como un límite al poder estatal para imponer una condena o medida de seguridad. El error de concepto, al equiparar al juicio previo del art. 18, como sinónimo de debate, queda en evidencia cuando para colmo se lo considera como el “inevitable” camino a recorrer para arribar a la imposición de una condena. El redactor de la Constitución Nacional utiliza el concepto juicio previo como sinónimo de sentencia previa y ello se demuestra con su propio texto, ya que al exigir que sea fundada en ley, es obvio que a ella se refiere. Los procesos no se fundan, pero sí las sentencias. Adoptar esta posición que exigiría siempre la realización de un proceso contradictorio, pondría en crisis al “abreviado”, que tanta importancia tiene para evitar debates inútiles.

En el artículo 3 del nuevo C.P.P. de Santa Fe, se establece que durante el proceso (debió decir procedimiento) se observarán los principios de oralidad (es una regla opuesta al escriturismo), publicidad (deriva de nuestra forma de gobierno republicana), contradicción, concentración, inmediatez, simplificación y celeridad. Similar disposición se encuentra en el código procesal penal del Chubut.

 

7. ¿Cuál es la importancia de incorporar los principios procesales a la legislación?

Los principios procesales, al igual que cualquier otro principio de otra rama del derecho, no necesitan reconocimiento positivo de alguna norma para su existencia. Sin embargo, cuando logran tener inscripción legislativa no resulta sencillo su desconocimiento. De allí la importancia de tenerlos incorporados en la legislación, sobre todo cuando sirven para la interpretación correcta de todo el plexo normativo.

Con mayor razón en un país donde ha existido una separación entre la ideología que inspirara a la Constitución y por ende a sus principios, con los que fundaran el procedimiento penal. Durante muchos años, la comunidad que integran juristas, académicos, jueces, fiscales y abogados, ha vivido dándole la espalda a los principios constitucionales, para sostener el modelo procedimental inquisitivo, heredado primero de España y luego receptado de la Italia fascista en aquél procedimiento llamado mixto y que inaugurara el código de Córdoba de 1939. Esa falta de compromiso con la vigencia de los principios constitucionales, que provocaron una total falta de iniciativa para declararlo inconstitucional por parte de un Poder Judicial, -que fue quien debió defender la Constitución-, nos sirve para considerar importante que en las leyes se vuelvan a reiterar o a explicitar con más detalles, a aquellos principios. En un país donde hay una tradición de falta de respeto por los principios y garantías constitucionales, lo que se demuestra con la instauración de procedimientos inquisitivos -todavía vigentes- que nada tienen que ver con el debido proceso contemplado en el artículo 18 de la CN, es preciso que las normas procesales vuelvan a insistir en la consagración positiva de los principios, para garantizar que las interpretaciones jurisprudenciales sean compatibles con ellos.   

De cualquier forma, que se los reconozca en la legislación, no garantiza su respeto y cumplimiento, como ha ocurrido con muchas disposiciones constitucionales, que no fueron respetadas por los códigos procesales.

El ejemplo más paradigmático de falta de recepción en los códigos procesales penales de garantías constitucionales, lo constituye la todavía incumplida manda que impone el jurado popular como herramienta de participación del pueblo en la tarea de juzgar a personas acusadas de cometer crímenes.

Como lo señala Julio de Olazabal, “es aquí y ahora necesario predicar constantemente acerca de que no es suficiente con vivir en un estado de derecho, sino que es imprescindible hacerlo en un estado constitucional de derecho, esto es, en uno donde la ley común pueda soportar un permanente control de constitucionalidad”[17].

 

8. La flexibilización de los principios procesales.

Los principios procesales en general se presentan sólidos y difícilmente se pueda considerar su flexibilización, para admitir excepciones a su vigencia. Ello debe ocurrir con aquellos principios que son fundantes del sistema jurídico vigente, como ocurre con los que dan lugar al régimen político de la República y a la instauración de la democracia. Nos referimos a la división de poderes, la publicidad de los actos de gobierno, el reconocimiento de la soberanía popular, la supremacía constitucional, el respeto a la dignidad y a la libertad de las personas.

La flexibilización puede ser la puerta por la que ingresen otros postulados que sean precisamente lo contrario del enunciado principista. Ello no sería una flexibilización, sino la claudicación del principio, de allí el riesgo de aceptarla.

Somos partidarios del cumplimiento estricto de los principios que garantizan el respeto por un verdadero proceso, o sea el acusatorio. Por lo que la imparcialidad del Juez y el respeto por la igualdad de armas de las partes, no pueden admitir flexibilización alguna. En todo caso ello puede ser excepcionalmente posible, en principios de menor jerarquía y que pueden ceder en su rígida aplicación con miras al respeto de otros valores que también se encuentran garantizados por la Constitución Nacional. Por ejemplo, en algunos casos el debate se debe realizar a puertas cerradas, para que no se vea afectada la dignidad de quien aparece como víctima del delito cometido. En estos excepcionales casos, el principio de publicidad sufre un recorte necesario para impedir un daño no querido por el sistema. De cualquier forma, esa flexibilización en la publicidad del debate, en ningún caso puede llegar a afectar el derecho de defensa del acusado. 

 

 

II. Enfoques particulares

     

1. Relación entre los principios del derecho penal y los procesales.

Buena parte de la doctrina reconoce la íntima relación que existe entre los principios del derecho penal y del derecho procesal[18], sobre todo porque –se afirma dogmáticamente- la realización del primero es imposible sin el cumplimiento del segundo. En realidad, lo que se quiere significar es que no existe la posibilidad de aplicar una pena, sin transitar por un procedimiento que regule el derecho procesal. Porque en realidad el derecho penal también se aplica cuando se rechaza toda posibilidad de investigación, cuando se archivan actuaciones por atipicidad o simplemente cuando un funcionario no recepciona una denuncia que pretende radicar alguien que considera erróneamente que determinado hecho es delito, cuando no lo es.

Precisando mejor todavía y como distinguimos perfectamente entre el género procedimiento y la especie proceso, para aquella realización del derecho penal que implica la imposición de una pena pública, debe existir un procedimiento, pero no necesariamente un proceso, como sinónimo de juicio o debate, ya que la sentencia condenatoria bien puede homologar el acuerdo que las partes libremente han suscripto previamente. Esta distinción que permite el ingreso del mecanismo conocido como “procedimiento abreviado”, es rechazada por la doctrina que sigue las enseñanzas de Alfredo Vélez Mariconde, para quien todo el sistema de enjuiciamiento está destinado a descubrir la verdad y a actuar la ley penal toda vez que se sospeche que ha sido violada. [19]

De cualquier forma, más allá de esa necesidad imperiosa del derecho penal, éste tiene sus propios principios que van a ser respetados por los intervinientes en el procedimiento, sea para investigar, debatir (usando al proceso), para acordar (abreviado) o para sentenciar.

La Constitución Nacional, como sabemos, establece los principios básicos del ordenamiento jurídico penal que luego el derecho procesal tiene que respetarlos.

La íntima relación que llega a confundir al derecho procesal como si fuera una parte del derecho penal, era propia del imperio del sistema inquisitivo donde la confusión entre acción y jurisdicción, provocaba que fuera el juez quien detentara el poder penal del Estado. De allí que no participamos de la idea de tanta íntima relación que peca por terminar siendo “incestuosa”.

Participamos de la idea que los principios del proceso, no cambian, no son diferentes, porque el tema a decidir tenga relación con el derecho penal. Los principios procesales rigen un proceso, que sirve para debatir o llegar a acuerdos, que sean materia de cualquier derecho (civil, comercial, laboral, administrativo o penal).

Por lo tanto la política criminal no puede tratar de influenciar a los principios del proceso, porque ello conduce a un grave error y es precisamente lo que ha venido sucediendo con el sistema inquisitivo, que utilizaba a mecanismos procesales para reprimir. El contacto entre la política criminal y el proceso que diseña la teoría única, se encuentra en el ejercicio de la acción con contenido punitivo. Tanto para decidir el comienzo del proceso, como para su desarrollo y su fin, todo ello le compete a la política criminal. Son sus decisiones las que se toman para perseguir penalmente o considerar la aplicación de criterios de oportunidad, la suspensión del proceso a prueba, así como para aceptar el acuerdo abreviado con el acusado. Pero ello ocurre en el plano del ejercicio de la acción y de ninguna manera pueden alterar al proceso que respondiendo a sus propios principios no puede ni debe mezclarse con la política criminal.

 

 

2.  Principio acusatorio.

2.1. Alcance y consecuencias.

En realidad, el principio acusatorio refiere a la necesidad de que quien acusa se haga cargo de probar la culpabilidad del acusado, destruyendo de este modo su ficcional estado de inocencia del que por imperio legal goza. Así lo considera la definición que citamos al comienzo de este trabajo, el diccionario de la RAE. Sin embargo, aquí se alude a mucho más que el “onus probandi” ya que en realidad se considera en particular al modelo procesal acusatorio, como el que realmente refleja aquél que entendemos por verdadero proceso, tal cual lo conceptualizamos precedentemente en la parte introductoria de esta ponencia. Más que principio acusatorio, se refiere a las  características que un verdadero proceso ofrece, en contraposición al procedimiento inquisitivo o mixto, que ha tenido tanta preponderancia en los sistemas procesales de nuestro país. Los principios del proceso, que da lugar al llamado proceso acusatorio, cuando en realidad se trata del único proceso posible de cuantificar, son los que mencionamos (contradicción, igualdad de las partes, imparcialidad del juzgador, transitoriedad y eficacia de las series de instancias proyectivas).

Como consecuencia de ello, sin debate no hay proceso y para que éste tenga lugar debe existir una concreta contradicción entre el discurso del actor y el del imputado acusado. Ese es el primer punto a considerar, para que exista un proceso, sinónimo de juicio o debate. Por lo tanto si hay acuerdo entre las partes, desaparece el proceso porque no existe la contradicción que lo justifica, que le da sentido. De allí que el procedimiento abreviado, sea siempre nada más que eso, un procedimiento consensuado, lo contrario de proceso, la antítesis. Es incorrecto por lo tanto llamarlo “juicio o proceso abreviado”. Si bien se abrevian trámites, al desaparecer la contradicción, carece de sentido la confrontación, no hay posibilidad de debate y logrado el consenso, solo resta la sentencia que homologue el acuerdo. Se ha eliminado la necesidad de producir pruebas y en consecuencia de alegar sobre su mérito, porque ambas partes acuerdan sobre las proposiciones fácticas y jurídicas. No hay dos teorías del caso, sino una sola. Resulta interesante en consecuencia ver cómo juega la circulación de la verdad, en todo esto. La verdad, es una construcción discursiva, consensuada por las partes, que por lo tanto nada necesitan demostrar, porque ambas han alcanzado acuerdo en cómo ocurrieron los hechos y cómo se aplica el derecho, incluyendo la pena que corresponde aplicarle al acusado. Todo dentro de un marco discursivo superior que es el que marca el discurso de la ley, entendida como un texto sin sujeto, pero que funciona limitando y determinando el discurso acordado por las partes. Precisamente será función del Tribunal únicamente analizar si ello ha ocurrido, es decir, si el acuerdo merece ser homologado, en tanto no repugna a los preceptos constitucionales y legales.

 

Históricamente, en materia penal al modelo acusatorio se lo asocia con un sistema procesal eminentemente privado, sin ninguna injerencia estatal, sobre todo en lo que refiere a la iniciativa en el ejercicio de la acción, o sea la persecución penal pública. Ello desde un enfoque sustancial o material donde se confunde el ejercicio de la pretensión contenida en la acción, con el esquema regulatorio del juicio[20]. Sin embargo, desde otro punto de vista, que podemos considerar formal, el modelo acusatorio puede funcionar con independencia del carácter público o privado de la pretensión que sirva de contenido a la acción procesal. Nos preocupa no tener clara esta distinción entre proceso y acción o mejor pretensión, ya que hay quienes anticipan una suerte de privatización del “ius puniendi” como consecuencia de la implantación del sistema acusatorio, cuando ello no necesariamente debe ser así[21]. Más allá de lo ocurrido en la historia del procedimiento penal, donde en realidad lo que se advierte es -como ocurre con cualquier otro tema-, una clara lucha por el ejercicio del poder, para este caso el poder penal, el sistema adversarial o acusatorio, desde nuestro punto de vista es siempre un método de debate. Es una herramienta formal, para que circule la verdad, presentándose como más o menos verosímil, según la actividad que las partes puedan cumplir, a la vista y oídos del tribunal. De modo que es ajeno a la naturaleza de la pretensión esgrimida, que no cambia porque se utilice el modelo acusatorio y se abandone el inquisitivo.         

 

2.2. Relación con los principios dispositivo y adversarial: consenso y oportunidad.

Para muchos doctrinarios el principio acusatorio es lo mismo que dispositivo, son sinónimos, tal como ocurre con la denominación adversarial. Como sucede en muchos otros casos donde la equivocidad de los vocablos provoca enorme confusión conceptual, al verdadero proceso entendido como sinónimo de juicio o de debate judicial, caracterizado por la contradicción discursiva que plantean las partes frente a un tercero imparcial, se lo suele confundir con otros principios que regulan el ejercicio de la acción. 

Otra característica del acusatorio, es que el proceso no puede iniciarse sino por la iniciativa de la parte actora que lo provoca, derivada de aquella máxima romana: “no hay jurisdicción sin acción”. Por supuesto, que comprende la posibilidad de que la parte desista de su pretensión, lo que pone fin al proceso. Pero estas características del acusatorio se relacionan con el ejercicio de la pretensión que contiene la acción procesal. La parte actora puede disponer mediante su actividad desde el inicio hasta la finalización del proceso. Ello lo podrá hacer porque tiene la facultad o porque se encuentra obligada legalmente a adoptar tal ejercicio. En el primer caso se encuentran todos los casos de los particulares que ejercen la acción con una pretensión de la que pueden disponer libremente, sin tener que rendir cuenta a la sociedad por tal decisión. Es el principio dispositivo relacionado con el ejercicio de la acción. En el segundo caso, el orden jurídico puede obligar a un órgano del estado predispuesto para ello, a iniciar y mantener el ejercicio de la acción en procura de la satisfacción de una pretensión que se ejerce en nombre de toda la sociedad. Se trata del fenómeno de la persecución penal, regida por el principio de oficialidad o legalidad procesal, que se reserva para la mayoría de los delitos denominados “de acción pública perseguibles de oficio”. Este principio se abandona con la introducción realista del llamado principio de oportunidad, al que luego nos referiremos.

Un autor clásico que confunde acusatorio con dispositivo es Hernando Devis Echandía cuando expresa que “el principio dispositivo tiene dos aspectos: 1) por el primero significa que corresponde a las partes iniciar el proceso formulando la demanda y en ella sus peticiones y desistir de ella; 2) por